د – ع

دعارة

الطعن 27031 لسنة 86 ق جلسة 15 / 3 / 2017 مكتب فني 68 ق 30 ص 246

جلسة 15 من مارس سنة 2017

برئاسة السيد القاضي / وجيه أديب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / مجدي عبد الرازق ، منتصر الصيرفي ، طارق بهنساوي وممدوح فزاع نواب رئيس المحكمة

دعارة . قانون ” تطبيقه ” . تفتيش ” إذن التفتيش . تنفيذه “. دفوع ” الدفع ببطلان القبض والتفتيش ” . حكم ” تسبيبه . تسبيب معيب ” . محكمة النقض ” سلطتها ” . نقض ” حالات الطعن . الخطأ في تطبيق القانون ” .

أمر النيابة العامة لمأمور الضبط القضائي بالتفتيش لا ينصرف بحسب نصه والغرض منه لغير ما أذن بتفتيشه إلَّا إذا شاهد عرضاً جريمة قائمة في حالة التلبس . أساس ذلك ؟

الفصل في التزام مأمور الضبط القضائي حدود الأمر بالتفتيش أو مجاوزته متعسفاً . مناطه ؟

جواز الدفع ببطلان القبض والتفتيش لأول مرة أمام محكمة النقض متى تعلق بمشروعية الدليل . حد وعلة ذلك ؟

اطراح الحكم الدفع ببطلان القبض والتفتيش لتجاوز مأمور الضبط القضائي حدود إذن النيابة العامة الصادر لضبط جريمة إدارة منزل للدعارة وتسهيلها عقب استنفاد الغرض منه بتفتيش مسكن الطاعن والعثور على المخدر. خطأ في تطبيق القانون . يوجب النقض والبراءة . علة وأساس ذلك ؟ مثال .

لما كان الحكم المطعون فيه قد حصّل واقعة الدعوى بما مجمله أن الضابط بعد أن دلت تحرياته على أن الطاعن يدير مسكنه للدعارة وتسهيلها ، استأذن النيابة العامة في تفتيشه وتفتيش مسكنه وضبط المتواجدين من نسوة ورجال حال ممارستهم للدعارة وما قد يظهر عرضاً أثناء التفتيش فتم ضبط المتهم ومعه بعض النسوة وبالدخول لمطبخ الشقة وجد بأرضيته شريط فارغ لعقار الترامادول فقام بتفتيش دولاب المطبخ فعثر به على المخدر المضبوط ومقص حديدي ، كما أضاف الحكم أن ضبط المخدر والمقص كان في حدود الإذن ، لما كان ذلك ، وكانت المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه ” لا يجوز التفتيش إلَّا للبحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجاري جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ومع ذلك إذا ظهر عرضاً أثناء التفتيش وجود أشياء تعد حيازتها جريمة أو تفيد في كشف الحقيقة في جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط القضائي أن يضبطها ” ، وكان من المقرر أن الأمر الصادر من النيابة العامة لأحد مأموري الضبط القضائي بإجراء تفتيش لغرض معين لا يمكن أن ينصرف بحسب نصه والغرض منه إلى غير ما أذن بتفتيشه إلَّا إذ شاهد عرضاً أثناء إجراء التفتيش جريمة قائمة في إحدى حالات التلبس ، لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الفصل فيما إذا كان مأمور الضبط القضائي قد التزم حدود الأمر بالتفتيش أو جاوزه متعسفاً ينطوي على عنصرين أحدهما مقيد هو تحري صدور الأمر من جهة دلالة عباراته وهو ما لا اجتهاد فيه لمحكمة الموضوع وثانيهما مطلق لأنه ينطوي على تقرير وتقدير الوقائع التي تفيد التعسف في تنفيذه وهو موكول إليها تنزله المنزلة التي تراها بشرط أن يكون تقديرها سائغاً . لما كان ذلك ، ولئن كان الدفع ببطلان القبض والتفتيش هو من الدفوع القانونية المختلطة بالواقع التي لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ما لم يكن قد دفع به أمام محكمة الموضوع ؛ لأنها تقتضي تحقيقاً تنأى عنه وظيفة هذه المحكمة ، غير أنه إذا كان ما جاء في الحكم من الوقائع دالاً بذاته على وقوع البطلان جازت إثارته لأول مرة أمام النقض ولو لم يدفع به أمام محكمة الموضوع وذلك لتعلقه بمشروعية الدليل ، إذ يتعين أن يكون الدليل الذي يعول عليه الحكم الصادر بالإدانة مشروعاً ، لما كان ذلك ، وكانت الوقائع – على ما جاء بالحكم المطعون فيه على السياق المتقدم – شاهدة على صحة هذا الدفع ومرشحة لذلك ، ومن ثم يجوز للطاعن التمسك بالدفع ببطلان التفتيش لأول مرة أمام محكمة النقض – ما دامت مدونات الحكم على نحو ما سلف تحمل مقوماته – . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد بمدوناته قوله ” أن المحكمة قد اطمأنت كل الاطمئنان إلى تصوير شاهد الإثبات لواقعة ضبط المتهم حائزاً المواد المخدرة والمقص المضبوطين بعدما شاهد الضابط عرضاً شريط فارغ لأقراص الترامادول على أرضية المطبخ وهو ما يمثل جريمة حيازة مواد مخدرة فحق له استكمال التفتيش لضبط ما يوجد به من مخدر ، ومن ثم كان ضبط المخدر والمقص المضبوطين قد وقعا في حدود إذن النيابة العامة ، ومن ثم وفقاً لصحيح القانون ” . لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم – على النحو المتقدم – غير سائغ ، إذ إن من المقرر أنه إذ كان لرجل الضبطية القضائية أن يفتش عن من يرتكب جريمة الدعارة وتسهيلها له أن يضبط كل جريمة تظهر له عرضاً في أثناء التفتيش عمن يرتكبون الجريمة الصادر الإذن بشأنها – جريمة الدعارة – دون سعي من جانبه في إجراء التفتيش بحثاً عن هذه الجريمة التي لم يؤذن بالتفتيش من أجلها ، فإذا هو تجاوز هذه الحدود وفتش لغير الغاية التي أبيح له التفتيش من أجلها كان عمله باطلاً ، فإذا كان الثابت بالحكم أن الضابط قام بضبط المتهم ومن معه من نسوة بشأن جريمة الدعارة الصادر الإذن بشأنها إلَّا أنه رأى بأرضية مطبخ شقة المتهم شريط فارغ لعقار الترامادول فقام بتفتيش دولاب المطبخ فوجد الأقراص المضبوطة لعقار الترامادول ومقص حديدي ، وكان ما أتاه الضابط على هذه الصورة لم يكن مبنياً على أنه اشتبه في وجود شيء مما كان يبحث عنه وإنما استكمل تفتيشه بناء على وجود شريط فارغ لعقار الترامادول لدولاب مطبخ الطاعن والعثور على شرائط عقار الترامادول المخدر ، ولما كان التفتيش قد استنفذ غرضه بضبط النسوة المضبوطة ، ومن ثم يكون ما قام الضابط به من تفتيش لاحق لضبط النسوة تجاوز به حدود الإذن وتعسف في تنفيذه وأن العثور على المخدر لم يتم عرضاً بل كان نتيجة سعي منه للبحث عن جريمة أخرى غير التي يدور التحقيق بشأنها بقيامه بعمل إيجابي بفتح الدولاب للبحث عن جريمة المخدر والتي لم يشاهدها صدفة ، ومن ثم فإن ما قام به الضابط على هذا النحو فيه انتهاك لحرمة شخص الطاعن وحريته الشخصية بما يبطله ، هذا إلى أن الشرائط المضبوطة لعقار الترامادول لم تكن في مكان ظاهر يراه مأمور الضبط أو أدرك وقوع هذه الجريمة بأي حاسة من حواسه بطريقة يقينية لا تحتمل شكاً أو تأويلاً حتى كان يصح له التفتيش بناءً على توافر حالة التلبس . لما كان ذلك ، وكانت هذه المحكمة قد انتهت سلفاً إلى أن ضابط الواقعة قد تجاوز في تنفيذ الإذن الصادر ضد الطاعن لارتكابه جريمة إدارة منزل للدعارة وتسهيلها ، ومن ثم يكون ما أسفر عنه ذلك التفتيش وشهادة من أجراه قد وقعت باطلة لكونها مترتبة عليه ولا يصح التعويل على الدليل المستمد منها في الإدانة ، لما كان ذلك ، فإن الحكم يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون وتأويله بما يوجب نقضه ، ولما كانت واقعة الدعوى حسبما حصلها الحكم لا يوجد فيها من دليل سوى ذلك الدليل المستمد من إجراء ذلك التفتيش وشهادة من أجراه ، فإنه يتعين الحكم ببراءة الطاعن عملاً بالفقرة الأولى من المادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل، مع مصادرة المخدر والمقص الحديدي المضبوطين.

الوقائع

اتهمـت النيابة العامة الطاعن بأنه :

1- حاز بقصد الإتجار جوهراً مخدراً ” مادة الترامادول ” في غير الأحوال المصرح بها قانوناً.

2- حاز أداة ” مقص ” مما تستخدم في الاعتداء على الأشخاص وذلك بغير مسوغ قانوني .

وأحالته إلى محكمة جنايات …. لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمواد 1 ، 2 ، 38 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين رقمي 61 لسنة 1977 ، 122 لسنة 1989 والبند رقم 150 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 المحلق بالقانون الأول والمعدل والمواد 1/1 ، 25 مكرر /1 ، 30/1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانونين رقمي 26 لسنة 1978 ، 165 لسنة 1981 والبند رقم 7 من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الأول والمعدل ، مع إعمال المادة 32 من قانون العقوبات ، بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات وتغريمه خمسين ألف جنيه عما أسند إليه مع مصادرة الأقراص المخدرة والسلاح الأبيض المضبوطين ، باعتبار أن حيازة المخدر مجردة من القصود المسماة قانوناً .

فطعن المحكوم عليه في هذا الحُكم بطريق النقض …. إلخ .

المحكمة

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز عقار الترامادول المخدر بغير قصد من القصود الخاصة المسماة في القانون ، ذلك بأنه لم يتفطن إلى بطلان التفتيش وما أسفر عنه من ضبط المخدر لتجاوز الضابط عن حدود الإذن في نصه وتعسفه في تنفيذه معاً فما كان له فتح دولاب مطبخ المتهم وضبط المخدر به وإذ عول الحكم على الدليل المستمد من ضبط المخدر وعلى شهادة من أجراه على الرغم من بطلان القبض عليه وتفتيشه لافتقاره إلى السند القانوني وفق ما أفصحت عنه مدونات الحكم المطعون فيه ، مما يعيبه بما يستوجب نقضه .

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أن الضابط بعد أن دلت تحرياته على أن الطاعن يدير مسكنه للدعارة وتسهيلها ، استأذن النيابة العامة في تفتيشه وتفتيش مسكنه وضبط المتواجدين من نسوة ورجال حال ممارستهم للدعارة وما قد يظهر عرضاً أثناء التفتيش فتم ضبط المتهم ومعه بعض النسوة وبالدخول لمطبخ الشقة وجد بأرضيته شريط فارغ لعقار الترامادول فقام بتفتيش دولاب المطبخ فعثر به على المخدر المضبوط ومقص حديدي ، كما أضاف الحكم أن ضبط المخدر والمقص كان في حدود الإذن ، لما كان ذلك ، وكانت المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه ” لا يجوز التفتيش إلَّا للبحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجاري جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ومع ذلك إذا ظهر عرضاً أثناء التفتيش وجود أشياء تعد حيازتها جريمة أو تفيد في كشف الحقيقة في جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط القضائي أن يضبطها ” ، وكان من المقرر أن الأمر الصادر من النيابة العامة لأحد مأموري الضبط القضائي بإجراء تفتيش لغرض معين لا يمكن أن ينصرف بحسب نصه والغرض منه إلى غير ما أذن بتفتيشه إلَّا إذ شاهد عرضاً أثناء إجراء التفتيش جريمة قائمة في إحدى حالات التلبس ، لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الفصل فيما إذا كان مأمور الضبط القضائي قد التزم حدود الأمر بالتفتيش أو جاوزه متعسفاً ينطوي على عنصرين أحدهما مقيد هو تحري صدور الأمر من جهة دلالة عباراته وهو ما لا اجتهاد فيه لمحكمة الموضوع وثانيهما مطلق لأنه ينطوي على تقرير وتقدير الوقائع التي تفيد التعسف في تنفيذه وهو موكول إليها تنزله المنزلة التي تراها بشرط أن يكون تقديرها سائغاً . لما كان ذلك ، ولئن كان الدفع ببطلان القبض والتفتيش هو من الدفوع القانونية المختلطة بالواقع التي لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ما لم يكن قد دفع به أمام محكمة الموضوع ؛ لأنها تقتضي تحقيقاً تنأى عنه وظيفة هذه المحكمة ، غير أنه إذا كان ما جاء في الحكم من الوقائع دالاً بذاته على وقوع البطلان جازت إثارته لأول مرة أمام النقض ولو لم يدفع به أمام محكمة الموضوع وذلك لتعلقه بمشروعية الدليل ، إذ يتعين أن يكون الدليل الذي يعول عليه الحكم الصادر بالإدانة مشروعاً ، لما كان ذلك ، وكانت الوقائع – على ما جاء بالحكم المطعون فيه على السياق المتقدم – شاهدة على صحة هذا الدفع ومرشحة لذلك ، ومن ثم يجوز للطاعن التمسك بالدفع ببطلان التفتيش لأول مرة أمام محكمة النقض – ما دامت مدونات الحكم على نحو ما سلف تحمل مقوماته – . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد بمدوناته قوله ” أن المحكمة قد اطمأنت كل الاطمئنان إلى تصوير شاهد الإثبات لواقعة ضبط المتهم حائزاً المواد المخدرة والمقص المضبوطين بعدما شاهد الضابط عرضاً شريط فارغ لأقراص الترامادول على أرضية المطبخ وهو ما يمثل جريمة حيازة مواد مخدرة فحق له استكمال التفتيش لضبط ما يوجد به من مخدر ، ومن ثم كان ضبط المخدر والمقص المضبوطين قد وقعا في حدود إذن النيابة العامة ، ومن ثم وفقاً لصحيح القانون ” . لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم – على النحو المتقدم – غير سائغ ، إذ إن من المقرر أنه إذ كان لرجل الضبطية القضائية أن يفتش عن من يرتكب جريمة الدعارة وتسهيلها له أن يضبط كل جريمة تظهر له عرضاً في أثناء التفتيش عمن يرتكبون الجريمة الصادر الإذن بشأنها – جريمة الدعارة – دون سعي من جانبه في إجراء التفتيش بحثاً عن هذه الجريمة التي لم يؤذن بالتفتيش من أجلها ، فإذا هو تجاوز هذه الحدود وفتش لغير الغاية التي أبيح له التفتيش من أجلها كان عمله باطلاً ، فإذا كان الثابت بالحكم أن الضابط قام بضبط المتهم ومن معه من نسوة بشأن جريمة الدعارة الصادر الإذن بشأنها إلَّا أنه رأى بأرضية مطبخ شقة المتهم شريط فارغ لعقار الترامادول فقام بتفتيش دولاب المطبخ فوجد الأقراص المضبوطة لعقار الترامادول ومقص حديدي ، وكان ما أتاه الضابط على هذه الصورة لم يكن مبنياً على أنه اشتبه في وجود شيء مما كان يبحث عنه وإنما استكمل تفتيشه بناء على وجود شريط فارغ لعقار الترامادول لدولاب مطبخ الطاعن والعثور على شرائط عقار الترامادول المخدر ، ولما كان التفتيش قد استنفذ غرضه بضبط النسوة المضبوطة ، ومن ثم يكون ما قام الضابط به من تفتيش لاحق لضبط النسوة تجاوز به حدود الإذن وتعسف في تنفيذه وأن العثور على المخدر لم يتم عرضاً بل كان نتيجة سعي منه للبحث عن جريمة أخرى غير التي يدور التحقيق بشأنها بقيامه بعمل إيجابي بفتح الدولاب للبحث عن جريمة المخدر والتي لم يشاهدها صدفة ، ومن ثم فإن ما قام به الضابط على هذا النحو فيه انتهاك لحرمة شخص الطاعن وحريته الشخصية بما يبطله ، هذا إلى أن الشرائط المضبوطة لعقار الترامادول لم تكن في مكان ظاهر يراه مأمور الضبط أو أدرك وقوع هذه الجريمة بأي حاسة من حواسه بطريقة يقينية لا تحتمل شكاً أو تأويلاً حتى كان يصح له التفتيش بناءً على توافر حالة التلبس . لما كان ذلك ، وكانت هذه المحكمة قد انتهت سلفاً إلى أن ضابط الواقعة قد تجاوز في تنفيذ الإذن الصادر ضد الطاعن لارتكابه جريمة إدارة منزل للدعارة وتسهيلها ، ومن ثم يكون ما أسفر عنه ذلك التفتيش وشهادة من أجراه قد وقعت باطلة لكونها مترتبة عليه ولا يصح التعويل على الدليل المستمد منها في الإدانة ، لما كان ذلك ، فإن الحكم يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون وتأويله بما يوجب نقضه ، ولما كانت واقعة الدعوى حسبما حصلها الحكم لا يوجد فيها من دليل سوى ذلك الدليل المستمد من إجراء ذلك التفتيش وشهادة من أجراه ، فإنه يتعين الحكم ببراءة الطاعن عملاً بالفقرة الأولى من المادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل ، مع مصادرة المخدر والمقص الحديدي المضبوطين .